Empréstimos entre parentes que não preveem prazo de restituição correm o risco de ser reclassificados pelo Fisco paulista como doação, sujeitando a operação ao Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD).
O entendimento consta da Resposta à Consulta Tributária 33156/2026, de 12 de agosto de 2026, publicada no Diário Eletrônico em 13/8/2026 pela Secretaria da Fazenda e Planejamento de São Paulo.
O caso analisado envolveu um contribuinte que comprou um imóvel de R$ 580.000,00 com a intenção de dividir a propriedade em partes iguais com sua mãe.
Ela pagou R$ 290.000,00 diretamente aos vendedores com recursos próprios, enquanto ele financiou os outros 50% junto a um banco, constando como único mutuário e proprietário no contrato de financiamento.
Para assegurar à mãe o reconhecimento de sua cota, as partes formalizaram um contrato particular de mútuo e reconhecimento de copropriedade, pelo qual o filho quitaria a dívida com ela transferindo-lhe metade do imóvel assim que encerrado o financiamento bancário.
A dúvida levada ao Fisco era se essa contribuição financeira da mãe configurava coaquisição — afastando o ITCMD — ou doação.
A Secretaria respondeu em duas camadas.
Como regra geral, não há incidência de ITCMD na contratação de mútuo nem no cumprimento da obrigação pactuada, já que o artigo 538 do Código Civil define doação como transferência patrimonial por liberalidade, elemento ausente no empréstimo.
Mas essa não incidência é condicional: o contrato só afasta o imposto se cumprir sua função social como instrumento de crédito temporário, nos termos do artigo 421 do Código Civil.
Quando o comportamento das partes revela ausência definitiva de intenção de devolver o valor emprestado, configura-se desvio de causa, e o Fisco pode requalificar o negócio como doação.
A resposta apoiou-se na doutrina para delimitar os traços que caracterizam legalmente o mútuo:
– contratualidade,
– fungibilidade do bem emprestado,
– transferência de domínio,
– obrigatoriedade de restituição de coisa da mesma espécie e quantidade e, sobretudo,
– temporariedade — um mútuo perpétuo, segundo a civilista Maria Helena Diniz, equivaleria na prática a uma doação.
A consulta também citou o artigo 592 do Código Civil, que fixa prazos supletivos de restituição (até a próxima colheita para mútuo de produtos agrícolas, mínimo de 30 dias para dinheiro) quando as partes não os estipulam, e destacou, com base em José Carlos Ferreira da Luz, que a exigência de devolução em espécie, quantidade e qualidade equivalentes distingue o mútuo de outros negócios, como troca ou compra e venda.
Do ponto de vista prático, a Secretaria reforçou que a real intenção econômica das partes prevalece sobre a forma contratual escolhida: pelo artigo 123 do Código Tributário Nacional (CTN), convenções particulares sobre responsabilidade tributária não vinculam a Fazenda Pública, e o parágrafo único do artigo 116 do CTN autoriza a autoridade fiscal a desconsiderar atos e negócios jurídicos usados para dissimular o fato gerador.
Na prática, isso significa que cabe ao contribuinte reunir provas da situação fática real em eventual fiscalização — e que o inadimplemento da obrigação de restituir, mesmo tempos depois, pode reabrir a discussão sobre a natureza do contrato.
A Secretaria ressalvou, por fim, que a análise de documentos comprobatórios e do cálculo do imposto em casos concretos foge à competência do órgão consultivo, cabendo ao contribuinte interessado buscar a Delegacia Especializada do ITCMD, via Sistema de Peticionamento Eletrônico (SIPET), nos termos da Portaria CAT 83/2020.
Editorial Notícias Fiscais